El desacuerdo se redujo a una pregunta recurrente en los casos constitucionales: ¿Hasta qué punto es aceptable una inclusión excesiva o insuficiente en una ley? En este caso nadie cuestionó la práctica de separar los equipos deportivos en categorías masculinas y femeninas. La división de las personas en estos dos grupos con fines deportivos se considera, en general, bastante buena, aunque algunos individuos, tanto hombres como mujeres, tienen atributos físicos innatos que los hacen aberrantes para su género. Y la gente generalmente no cree que sea injusto que la extraordinaria envergadura de Michael Phelps o la inusual masa muscular de Serena Williams proporcionen una ventaja sobre sus competidores. El Tribunal sostuvo que la decisión de un estado de dividir los deportes en equipos “biológicamente masculinos” y “biológicamente femeninos” también era lo suficientemente buena como para satisfacer un escrutinio intermedio. “No todos los atletas masculinos biológicos son más grandes, más fuertes, más rápidos o más capaces atléticamente que todas las atletas femeninas biológicas”, escribió Kavanaugh. El hecho de que algunas niñas transgénero puedan, mediante un tratamiento médico de afirmación de género, eliminar las ventajas atléticas típicas de los hombres biológicos y poseer habilidades atléticas típicas de las mujeres biológicas no hace, en opinión del Tribunal, que la exclusión de todas las niñas transgénero de los equipos femeninos sea inconstitucional.
Kavanaugh describió el mundo alternativo -el que buscaban los disidentes- en el que el fallo de un tribunal debe depender de si una niña transgénero en particular realmente representa un riesgo para la seguridad y la equidad competitiva, como un “atolladero judicial”. “Hay individuos de todas las formas y tamaños, con diferentes alturas, pesos, masa muscular, capacidad cardíaca, capacidad pulmonar, fuerza, velocidad, resistencia, capacidad de salto, etc.”, escribió. Kavanaugh se opuso a la idea de que los tribunales “determinaran los efectos de los bloqueadores de la pubertad y las hormonas tomadas por los atletas transgénero, y luego compararan las habilidades de cada uno de esos atletas transgénero con las de otros hombres y mujeres biológicos individuales en el deporte correspondiente”. Dijo que sería “casi imposible” que un juez lo hiciera de manera justa. Sin embargo, este es el tipo de investigación fáctica compleja que habitualmente se pide a los tribunales de primera instancia que realicen.
Los tribunales también suelen examinar la ciencia médica presentada por las partes contrarias. En este caso, ninguna de las partes podía pregonar con confianza la ciencia, incluso si sus argumentos giraban en torno a ella. El año pasado, en Estados Unidos contra Skrmetti, la Corte se negó a invalidar una prohibición estatal sobre el uso de bloqueadores de la pubertad y hormonas para tratar la disforia de género en menores, en parte porque no quería “cuestionar” la decisión de la legislatura ante la incertidumbre médica sobre los resultados a largo plazo de estos tratamientos. La ciencia médica con respecto al efecto de los tratamientos de afirmación de género sobre la ventaja atlética es incierta; El Comité Olímpico Internacional dijo en marzo que “actualmente no hay evidencia de que la supresión de testosterona o el tratamiento con hormonas de afirmación de género eliminen este beneficio”. Siguiendo el ejemplo de Skrmetti ante la incertidumbre científica sobre el tema, la Corte se negó a concluir que los Estados se equivocaban al creer que “al menos algunos hombres biológicos que han tomado bloqueadores de la pubertad u hormonas todavía conservan ventajas físicas sobre las mujeres”.
La opinión de Kavanaugh dejó la fuerte impresión de un juez que tiene piel en el juego, por así decirlo. Es bien sabido que Kavanaugh entrenó a los equipos deportivos juveniles de sus hijas. Su himno al atletismo femenino se lee como un orgulloso padre deportista hablando en nombre de sus hijas, o un cruce entre un comercial de Nike y un comercial de tampones: “Dedican tiempo y esfuerzo extraordinarios a entrenar en el calor y el frío, entrenando temprano en la mañana y tarde en la noche, yendo un poco más rápido, volviéndose un poco más fuertes, saltando un poco más alto, filmando un poco mejor, viendo un poco más de video, haciendo el solitario viaje a casa desde un ligamento cruzado anterior desgarrado, hasta luchar para jugar, comenzar, ganar el juego, ganar una campeonato, colgar una pancarta, llevarse a casa una medalla, ser miembro de cada torneo, de todo condado, de todo estado o de todo EE. UU. Ponen un trofeo de campeonato o un premio de todas las ligas en el estante de su dormitorio, y permanece allí para siempre como un recordatorio de su amor por el juego y su orgullo por sus logros.
Kavanaugh señaló que “los deportes generalmente son de suma cero”, lo que significa que un atleta que forma parte de un equipo, obtiene tiempo de juego, gana un juego o obtiene una beca deportiva “niega a otro atleta” esa oportunidad. Hay ganadores y perdedores. El corazón del juez Kavanaugh sangra por las niñas que participan “en el drama humano de la competición atlética, para superar la agonía de la derrota y experimentar la emoción de la victoria”. Parece haber entendido claramente que una pérdida para las niñas transgénero en este caso es una victoria para otras niñas. Y, como para modelar la lección de espíritu deportivo, destacó que “admiramos enormemente el deseo de todos los estudiantes, incluidos los estudiantes transgénero, como BPJ, de participar en deportes”. Como para demostrar lo contrario, el juez Clarence Thomas escribió en un expediente judicial que “los hombres y niños que sufren de disforia de género no son mujeres ni niñas, incluso si creen que lo son”.
