Pero aquí estamos en un mundo de atrofia del Congreso y poder de guerra presidencial aparentemente ilimitado. Esta situación de desequilibrio no es atribuible únicamente a Trump. El Congreso no ha declarado formalmente la guerra desde la Segunda Guerra Mundial, ya que el poder ejecutivo, bajo la presidencia de ambos partidos, ha afirmado su autoridad cada vez mayor para utilizar unilateralmente la fuerza militar. Desde entonces, la aquiescencia del Congreso ha adoptado generalmente la forma de autorización para el uso de la fuerza militar (cuando eso ha ocurrido). Hasta cierto punto, esto es una consecuencia lógica y necesaria de las innovaciones tecnológicas y de la necesidad de velocidad y flexibilidad en la era de las armas nucleares y el terrorismo global. El poder del Congreso para declarar la guerra, como el resto de la Constitución, no es, parafraseando al juez Robert Jackson, un pacto suicida. De hecho, los redactores reconocieron estos imperativos, así como la tensión inherente entre la autoridad del Congreso y el papel del presidente como comandante en jefe. En la Convención Constitucional, reescribieron el borrador del documento, que inicialmente otorgaba al Congreso el poder de “hacer la guerra”. Según las notas de Madison, “hacer” fue reemplazado por “declarar”, “dejando al Ejecutivo el poder de repeler ataques repentinos”.
Década tras década, el Congreso moderno ha permitido que su autoridad se erosione, con sólo protestas pequeñas y en gran medida ineficaces. En 1989, después de que el general panameño Manuel Noriega se negara a honrar los resultados electorales, el presidente George H. W. Bush ordenó el envío de miles de tropas a Panamá para, entre otras cosas, capturar a Noriega y juzgarlo por tráfico de drogas en Estados Unidos. En 1999, el presidente Bill Clinton lanzó una campaña aérea, a la que se unieron OTAN aliados, para poner fin a la limpieza étnica en Kosovo; la operación continuó más allá del plazo de sesenta días para obtener la aprobación del Congreso para la introducción de tropas estadounidenses en las hostilidades exigidas por la Resolución sobre Poderes de Guerra de 1973. En 2011, el presidente Barack Obama lanzó ataques con misiles contra sitios militares en Libia; Obama calificó la acción como una “misión limitada y bien definida para apoyar los esfuerzos internacionales para proteger a los civiles y prevenir un desastre humanitario”. Durante el primer mandato de Trump, llevó a cabo ataques aéreos contra un aeródromo sirio en 2017 y nuevamente en 2018 contra instalaciones de armas químicas, a los que se unieron por segunda vez el Reino Unido y Francia. En 2021, el presidente Joe Biden, invocando su autoridad constitucional como comandante en jefe, ordenó ataques aéreos “defensivos” contra las milicias respaldadas por Irán en Irak y Siria.
Estas acciones fueron generalmente alentadas por opiniones jurídicas emitidas por la Oficina de Asesoría Jurídica del Departamento de Justicia; cada opinión se basa en la anterior para justificar interpretaciones cada vez más elásticas del poder presidencial. Jack Goldsmith, profesor de derecho de Harvard y jefe de esa oficina durante la presidencia de George W. Bush, observó que las opiniones del OLC sobre el uso de la fuerza por parte del presidente “son notoriamente permisivas y alegres”. La primera parte del análisis de la OLC implica determinar si la actividad militar planeada promueve un “interés nacional suficientemente significativo”. De una forma u otra, siempre es así. La segunda parte es si “la naturaleza, el alcance y la duración” del uso esperado de la fuerza se eleva al nivel de “‘guerra’ en el sentido constitucional”. De alguna manera ese nunca es el caso.
Para determinar si una acción militar equivale a una guerra, los abogados de la OLC analizan factores como la posible presencia de tropas terrestres, el número probable de víctimas, el alcance de la misión (por ejemplo, ataques selectivos o cambio de régimen) y el riesgo de escalada. Como lo resume un informe del Servicio de Investigación del Congreso: “El poder ejecutivo nunca ha llegado a la conclusión pública de que una operación militar haya cruzado el umbral de una guerra inconstitucional, pero sí ha de opinión Aquél variedad Las operaciones militares no alcanzan este nivel. Por ejemplo, la OLC concluyó que los despliegues de 20.000 fuerzas terrestresdos semanas campaña aérea incluyendo 2.300 misiones de combate y una campaña aérea que involucra a más de 600 misiles y las municiones guiadas con precisión no constituían una guerra en el sentido constitucional. Para colmo de males en el Congreso, “incluso cuando el Congreso ha autorizado el uso de la fuerza militar, incluso en la Guerra de Vietnam, la Guerra del Golfo Pérsico de 1991, el conflicto posterior al 11 de septiembre en Afganistán y la Guerra de Irak de 2003, cada administración presidencial ha afirmado que posee autoridad constitucional independiente para participar en estos conflictos a pesar de que el Congreso no los había autorizado. » Cuando Trump en 2020 ordenó el asesinato selectivo del general iraní Qasem Soleimani mientras viajaba por Bagdad, La OLC amplió la autorización de 2002 para el uso de la fuerza militar en Irak para justificar el asesinato del iraní jefe. Las interpretaciones de la OLC también son, en su mayor parte, indiscutibles. Al menos desde la guerra de Vietnam, los tribunales se han negado a arbitrar disputas entre el presidente y el Congreso sobre los poderes de guerra.
