En su libro de 2021, “El declive del derecho natural“, el historiador jurídico Stuart Banner observó que el reclutamiento del derecho natural por parte de partes opuestas en temas sociales controvertidos ayudó a aumentar las dudas sobre su existencia. A principios del siglo XX, los abogados y jueces consideraban que el derecho natural era irrelevante para el sistema legal, y el lenguaje prácticamente había desaparecido de los argumentos y decisiones legales. El juez Oliver Wendell Holmes, Jr., se burló mordazmente de la creencia de la gente en el derecho natural como un “estado mental ingenuo que acepta lo que ha sido familiar y aceptado por ellos y sus vecinos como algo eso debe ser aceptado por todos los hombres, en todas partes. Pero el ascenso del totalitarismo y el fascismo en Europa en la década de 1930, en estados sujetos a constituciones, impulsó a los abogados estadounidenses a reexaminar la cuestión de si una ley injusta debería considerarse ley. Muchos han reflexionado, en particular, sobre el daño que la Alemania nazi provocó mediante el legalismo. Lon Fuller argumentó después de la Segunda Guerra Mundial que la violación de la “moralidad interna” de la ley por parte del régimen nazi hizo que ésta dejara de ser un verdadero sistema legal.
Cuando la Corte Suprema, en el caso Brown v. Board of Education, anuló unánimemente a Plessy en 1954, evitó deliberadamente mencionar la justicia natural, los principios superiores o los valores morales. Sin embargo, admitió que la posición central de Brown, de que “las instituciones educativas separadas son inherentemente desiguales” y por lo tanto inconstitucionales, no se derivaba del significado original de la Decimocuarta Enmienda. El mismo Congreso había aprobado tanto el texto de la enmienda como las escuelas segregadas de Washington, DC. La lucha por los derechos civiles estuvo impregnada del pensamiento de la ley natural, como dejó claro Martin Luther King Jr. en su “Carta desde la cárcel de Birmingham”. Identificó a Tomás de Aquino como la fuente de la idea de que “una ley injusta es una ley humana que no tiene sus raíces en la ley eterna ni en la ley natural” y que “una ley justa es un código elaborado por el hombre que concuerda con la ley moral o la ley de Dios”.
Cuando el Congreso aprobó una legislación histórica sobre derechos civiles en la década de 1960, el debate en la Corte Suprema sobre el derecho natural giró hacia los conceptos de autonomía y privacidad. En 1965, la Corte falló en Griswold v. Connecticut, que la aplicación de una prohibición penal de anticonceptivos a parejas casadas era inconstitucional debido a un derecho fundamental a la privacidad que no estaba detallado en términos específicos en el texto constitucional. El juez William O. Douglas, ampliamente considerado uno de los jueces más liberales de la historia, escribió para la Corte, que encontró la ley en “penumbras formadas por las emanaciones” de una serie de disposiciones de la Declaración de Derechos. Su colega, el juez liberal Arthur Goldberg, señaló la Novena Enmienda, que establece que “la enumeración en la Constitución de ciertos derechos no deberá interpretarse en el sentido de negar o menospreciar otros que posee el pueblo”. El juez John Marshall Harlan II, un conservador, adoptó un enfoque más moral y filosófico, sosteniendo que una ley que “viola los valores fundamentales ‘implícitos en el concepto de libertad ordenada'” viola la cláusula del debido proceso de la Decimocuarta Enmienda. En un caso anterior, Harlan explicó que “el debido proceso no se ha reducido a ninguna fórmula; su contenido no puede determinarse con referencia a ningún código”. El significado del término “libertad”, escribe, “no puede encontrarse ni limitarse por los términos precisos de garantías específicas”. En su opinión, el significado de la Constitución reside en sus propósitos más amplios y no en su texto.
En la mayoría de Griswold, las divisiones entre los jueces sobre la base jurídica del derecho a la privacidad revelaron hasta qué punto ese derecho fue impugnado desde el principio. En un desacuerdo, el juez liberal Hugo Black, que había prefigurado el originalismo moderno en décadas al defender el texto plano y la intención original, criticó a sus colegas por basarse en un “concepto misterioso e incierto de ley natural”, de manera muy similar a como el juez Iredell había criticado al juez Chase en el siglo XVIII. Pero el derecho a la privacidad ha florecido. El enfoque del juez Harlan sobre el debido proceso se convirtió en la base de Roe v. Wade, quien dijo que aunque “la Constitución no menciona explícitamente ningún derecho a la privacidad”, el derecho establecido en la Decimocuarta Enmienda era “lo suficientemente amplio como para abarcar la decisión de una mujer de interrumpir o no su embarazo”.
La reacción del movimiento jurídico conservador a las sentencias sobre derechos fundamentales de los años 1960 y 1970 fue protestar, acusando al Tribunal de declarar que esos derechos se basaban en los valores morales de los jueces y no en una lectura neutral y justa de la ley. La preocupación no se limita a los conservadores. Uno de los constitucionalistas liberales más importantes, John Hart Ely, que estaba a favor del derecho a decidir, calificó a Roe como “una muy mala decisión” porque “es una muy mala decisión”. no ley constitucional y casi no da ningún sentido de obligación de intentar serlo”, una frase que se convirtió en material útil para que el juez Samuel Alito derrocara a Roe, en 2022.
